La prueba pericial se ha convertido en una herramienta fundamental en el arbitraje, pues la intervención de especialistas técnicos en determinadas áreas permite a los árbitros tener claridad para resolver controversias complejas y sustentar las pretensiones de las partes en la búsqueda de la verdad del caso. No obstante, esta prueba, concebida para aportar objetividad, es susceptible de ser instrumentalizada por las partes para introducir argumentos de carácter más retórico que técnico, todo en procura de convencer a los árbitros de sus posiciones. Esta práctica, junto con la proliferación de informes y la carencia de la imparcialidad en los peritos de parte, ha dado lugar a distintas situaciones que merecen una adecuada atención y moderación de los árbitros, como ser la denominada Battle of experts (Batalla de expertos) y el llamativo papel del “perito en derecho”, que muchas veces se puede confundir o cruzar con la labor del abogado de parte. En esta reseña presentamos conceptos claves sobre estas prácticas y recomendaciones para gestionarlas.
Arbitrando Battle of experts
La Battle of Experts es un fenómeno recurrente y cada vez más prevalente en el ámbito del arbitraje internacional, pero también en el arbitraje doméstico, especialmente en aquellas disputas que conllevan una alta complejidad técnica en áreas como valuaciones, cuantificación de daños, ingeniería o economía. Esta situación se manifiesta cuando las partes en un arbitraje presentan sus propios peritos, cuyas opiniones y conclusiones sobre puntos técnicos cruciales resultan ser diametralmente opuestas, creando una confrontación directa entre los especialistas. Lejos de ser un simple desacuerdo académico, esta «batalla» es un desafío significativo para los tribunales arbitrales.
La proliferación de las pruebas periciales es una tendencia constante en el arbitraje desde hace años, impulsada por diversos factores. En primer lugar, ofrecen a las partes la posibilidad de reforzar sus argumentos jurídicos con un respaldo técnico especializado. Además, el creciente nivel de complejidad técnica de muchas controversias hace legítimamente necesaria la intervención de expertos en áreas como ingeniería, finanzas o ciencias aplicadas. A esto se suma que el peritaje se ha convertido en un oficio en sí mismo, generando una industria de expertos recurrentes, y que, en la práctica, se percibe una disminución en su imparcialidad, al ser vistos con frecuencia como “hired guns” (sicarios) que favorecen la posición de quien los contrata.
En este contexto una battle of experts trae consigo algunos problemas para la resolución de un arbitraje, como ser los siguientes:
- Confusión técnica: Cuando los informes periciales de ambas partes presentan conclusiones opuestas sobre puntos técnicos esenciales, sin que existan errores metodológicos evidentes, el tribunal arbitral puede encontrarse en una situación de confusión, dificultando su capacidad para discernir la verdad y emitir un laudo fundamentado.
- Sesgo y parcialidad: La “batalla” puede verse profundizada por el sesgo y parcialidad de los peritos, ya que tienden a favorecer a quienes los contratan, limitando así la credibilidad de sus informes y dificultando la labor del tribunal.
- Ineficiencia y elevado coste del proceso: La presentación de múltiples informes periciales extensos y complejos incrementa significativamente los costos del arbitraje, tanto por los honorarios de los propios expertos como por el tiempo que el tribunal y las partes deben invertir en su revisión y análisis.
- Riesgo de exclusión de las pruebas: Ante informes que presentan graves problemas de imparcialidad, falta de rigor o contradicciones insalvables, los tribunales pueden verse obligados a no valorar o incluso a excluir dichas pruebas, lo que frustra el propósito de la pericia y puede perjudicar injustamente a las partes.
Para preservar la utilidad de la prueba pericial y mitigar los efectos negativos de las Battle of Experts, los tribunales arbitrales disponen de varias herramientas y estrategias de gestión como ser las siguientes:
- Nombrar peritos propios o neutrales: Una de las soluciones más efectivas es que el tribunal arbitral designe un perito independiente o conjunto, cuya opinión no esté sesgada por el vínculo contractual con ninguna de las partes. Esta práctica es común en jurisdicciones de derecho civil y ha sido adoptada por instituciones como ICSID, LCIA e ICC en sus reglas, aunque en contraste eleva los costos del proceso.
- Reuniones entre expertos («hot-tubbing» o witness conferencing): Esta técnica permite que los peritos de ambas partes, e incluso el perito del tribunal si lo hay, discutan sus diferencias conjuntamente en presencia de los árbitros. Facilita la identificación de los puntos de acuerdo y desacuerdo, obliga a los expertos a justificar sus metodologías y conclusiones en tiempo real, y puede clarificar aspectos técnicos complejos para el tribunal. Aunque no es una técnica muy común en la práctica del derecho boliviano, es viable su utilización a la luz del principio de flexibilidad.
Sobre esta técnica cabe acotar que aunque ofrece ventajas como reducir los tonos contradictorios y fomentar una mayor cooperación entre expertos, también presenta desafíos importantes. Existe el riesgo de que un experto domine la discusión por su personalidad, experiencia o elocuencia, afectando la equidad del intercambio. Además, limita la participación del abogado, quien no puede interactuar libremente con su experto mientras el otro interviene, y obliga a replantear la estrategia de preparación del testimonio. También puede derivar en explicaciones excesivamente simplificadas por restricciones de tiempo, quedando los debates en un nivel superficial. Finalmente, los supuestos ahorros de tiempo y costos no siempre se materializan, lo que plantea dudas sobre su conveniencia en todos los casos.
- Una única lista conjunta de cuestiones técnicas: Los tribunales pueden requerir que las partes acuerden una lista conjunta de preguntas o cuestiones técnicas a las que los expertos deben responder. Esto ayuda a concentrar los informes en los puntos esenciales de la disputa y evita que los peritos se desvíen en análisis irrelevantes o excesivamente amplios.
- Direcciones procesales específicas: Establecer límites claros desde el inicio del proceso sobre el alcance del peritaje, los métodos permitidos, los plazos para la presentación de informes y, crucialmente, el deber de objetividad e independencia de los expertos. Estas directrices pueden ser parte de las órdenes procesales del tribunal.
- Evaluar críticamente la objetividad del experto: Los tribunales deben analizar de manera rigurosa la independencia de cada experto, investigando posibles vínculos previos con las partes o sus abogados, y exigiendo transparencia y plena divulgación de cualquier conflicto de interés.
- Aplicar estándares internacionales y protocolos de conducta: Referenciar y aplicar estándares de conducta para peritos, como los establecidos en el Protocolo del Chartered Institute of Arbitrators, las Reglas de la IBA sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional, las Notas de la CNUDMI sobre la organización de las actuaciones arbitrales, o las Técnicas de la CCI para la gestión de la prueba pericial, puede elevar el nivel de la práctica pericial y fomentar la objetividad.
El perito de derecho
Está claro que en el arbitraje la prueba pericial se ha convertido en una herramienta muy útil para dilucidar aspectos técnicos, por ello es muy común peritos en ingeniería, finanzas, contaduría, y otras ramas similares; sin embargo, también se da el caso en el que el perito es abogado especializado en cierta materia, esta figura que podríamos llamar el “perito en derecho” o el “perito legal” tiene ciertas cuestiones que merecen precisarse.
La incorporación de un perito legal en arbitraje puede generar diversas tensiones que deben ser cuidadosamente gestionadas. En primer lugar, existe el riesgo evidente de duplicidad de funciones entre el abogado y el perito, ya que, en lugar de limitarse a exponer de manera objetiva el contenido o práctica de un determinado ordenamiento jurídico, el perito puede terminar repitiendo o reforzando los mismos argumentos que los abogados ya han planteado, desdibujando la frontera entre prueba técnica y defensa jurídica. En segundo término, su designación puede ofender o incomodar al tribunal arbitral, pues podría interpretarse como una insinuación de que los árbitros carecen de la capacidad o formación necesaria para comprender y aplicar el derecho pertinente, lo que afecta la confianza y autoridad del tribunal. Además, no es infrecuente que las partes instrumentalicen al perito legal para introducir nuevos argumentos o incluso otras pruebas de forma indirecta, eludiendo los límites procesales o los plazos ya vencidos, lo que puede distorsionar el equilibrio entre las partes y comprometer la integridad del proceso. A estas problemáticas se añade un factor adicional: la pérdida de objetividad del peritaje, ya que un experto legal, al ser un abogado, puede verse tentado a adoptar un rol más cercano al de defensor que al de auxiliar técnico del tribunal, incrementando el riesgo de parcialidad y debilitando la credibilidad de su opinión. Todo esto pone de manifiesto que la utilización de peritos legales debe ser excepcional, estrictamente justificada y cuidadosamente delimitada para evitar que su intervención desnaturalice la finalidad de la prueba pericial en el arbitraje.
Para evitar estas tensiones, la utilización de peritos legales debería de admitirse solamente situaciones excepcionales, pues no se debe olvidar que las partes están asistidas, como generalmente exigen las legislaciones, por abogados patrocinadores, que precisamente tienen la labor de utilizar su habilidad jurídica para defender a sus clientes en la razón que están proponiendo, de igual manera, en la generalidad de los casos, el tribunal está compuesto por abogados con gran capacidad y experiencia en el derecho, por lo que se presume su capacidad para tratar una cuestión jurídica. En cualquier caso, la amplitud del derecho y ciertas situaciones muy especializadas pueden merecer que exista un perito legal, aunque nuevamente, debería ser excepcionalmente.
Las situaciones en las que podría justificarse la designación de un perito legal en arbitraje son excepcionales y responden a necesidades muy específicas. Una de ellas se presenta cuando el tribunal está conformado por profesionales no juristas, como ingenieros o contadores, quienes, si bien poseen un alto grado de conocimiento técnico en la materia objeto de la controversia, pueden carecer de la formación jurídica necesaria para comprender y analizar los argumentos de derecho que sustentan las pretensiones de las partes. Sin embargo, este supuesto no es habitual, ya que la mayoría de los tribunales arbitrales en la práctica internacional están integrados, en mayor o menor medida, por abogados experimentados. Otra situación que podría justificar su intervención es cuando el derecho aplicable es extranjero o tan especializado que rebasa el conocimiento general de los árbitros. Esto ocurre, por ejemplo, en materias como el derecho aduanero, tributario, de seguros, canónico o regulaciones sectoriales extremadamente técnicas, donde no solo es necesario conocer las normas escritas, sino también su interpretación práctica, la jurisprudencia relevante y la aplicación doctrinal vigente en una jurisdicción determinada. En estos casos, el perito legal actúa como un puente explicativo para que el tribunal pueda entender con mayor profundidad el contenido y alcance de un marco jurídico que no domina. Asimismo, podría considerarse justificada su participación cuando existe una pluralidad normativa compleja, como sucede en arbitrajes que involucran contratos sometidos a más de un ordenamiento jurídico, regímenes regulatorios híbridos o sistemas mixtos de derecho civil y common law, donde un análisis detallado de la interacción entre distintas fuentes legales es esencial para resolver la controversia. En estos escenarios, el perito en derecho podría aportar claridad técnica sin invadir el terreno de la argumentación de las partes, en contraste, en ningún caso se tendría que admitir un perito legal que vaya a explicar jurídicamente lo ya dicho por el abogado de parte o lo que el árbitro, por la naturaleza habitual de su función, ya debería saber.
Conclusiones y recomendaciones
La prueba pericial es un recurso esencial para resolver controversias complejas en arbitraje, pues permite a los árbitros acceder a conocimientos técnicos o especializados necesarios para sustentar sus decisiones. Sin embargo, su uso excesivo o instrumentalizado ha generado desafíos importantes: la proliferación de informes contradictorios que derivan en Battle of Experts, el sesgo y la pérdida de imparcialidad de los peritos de parte, la confusión técnica que dificulta el trabajo del tribunal y la posibilidad de que figuras como el perito legal dupliquen funciones o introduzcan argumentos jurídicos impropios. Por ello, se requiere una gestión más rigurosa tanto por parte de las partes como de los tribunales arbitrales para preservar la utilidad de la prueba pericial sin vulnerar el derecho a la defensa.
Algunas recomendaciones para el uso adecuado de la prueba pericial son las siguientes:
- Delimitar el alcance del peritaje desde el inicio del arbitraje, definiendo de forma precisa las cuestiones técnicas a analizar para evitar informes extensos, irrelevantes o que introduzcan elementos fuera del marco de la controversia.
- Establecer criterios claros de independencia y objetividad, exigiendo a los peritos declarar cualquier vínculo con las partes o sus abogados, y remitiéndose a estándares internacionales que así lo exigen.
- Valorar la necesidad real de un perito legal, limitando su designación únicamente a casos excepcionales como la aplicación de derecho extranjero, materias jurídicas hiperespecializadas o pluralidad normativa compleja.
- Fomentar técnicas colaborativas como el hot-tubbing o witness conferencing, para que los expertos expongan y confronten sus opiniones de forma conjunta ante el tribunal, permitiendo clarificar discrepancias metodológicas.
- Moderar y limitar el uso del perito como vehículo para introducir nuevos argumentos o pruebas extemporáneas, dejando claro que su función no sustituye la labor argumentativa del abogado ni la facultad del tribunal para interpretar el derecho aplicable.