La gestación subrogada, comúnmente conocida como alquiler de vientres, es una práctica que ha generado un debate intenso en todo el mundo debido a que el tema lleva conlleva cuestiones éticas, médicas y jurídicas, es en ese sentido que uno de los aspectos más destacados y debatidos con relación al alquiler de vientres es su regulación, puesto dicha práctica implica la generación de derechos y obligaciones para los involucrados. A medida que esta práctica se ha vuelto más común, algunos países han optado por su regulación, sin embargo, una gran cantidad de países aun no cuentan con ninguna disposición al respecto, como es el caso de Bolivia.
Antecedentes
Leila Mir Candal en su artículo “La maternidad intervenida: reflexiones en torno a la maternidad subrogada” da la siguiente definición sobre el tema: Subrogar significa sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona. Si una mujer puede generar óvulos, pero por deficiencia uterina o física le es imposible gestar, y busca ayuda en otra mujer que “preste su útero”, esta última se convierte en madre portadora, y así ambos progenitores, aportan espermatozoides y óvulos. Pero si la mujer no puede generar óvulos ni puede gestar, y busca a una mujer para que cumpla ambas funciones, esta última se considera madre sustituta, porque ha de aportar óvulos y útero, mientras que el progenitor los espermatozoides.
Ahora bien, con respecto a su origen, se puede decir que el alquiler de vientres no es una práctica nueva, sus raíces se pueden rastrear en la antigua Grecia, donde las esclavas a menudo actuaban como madres sustitutas para sus amos. Como un antecedente más reciente se puede citar el primer acuerdo de maternidad subrogada documentado, con empleo de la inseminación artificial, que se llevó a cabo en 1976. Dicho acuerdo fue patrocinado por el abogado Noel Keane, el cual creó en Michigan la Surrogate Family Service Inc. Su finalidad declarada fue ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándoles el acceso a madres sustitutas y gestionando los trámites jurídicos necesarios para llevar a cabo la subrogación.
Posición de la Iglesia Católica
La iglesia católica se opone a la gestación subrogada, porque considera que es contraria a la naturaleza del matrimonio, que es la unión de un hombre y una mujer para toda la vida. La Iglesia también considera que la maternidad subrogada es contraria al derecho del niño a ser concebido y nacido en el seno de una familia fundada en el matrimonio. Lo precedente se ve reflejado en el punto 2367 del Catequismo.
En el año 2008, el papa Benedicto XVI en un discurso dijo que la maternidad subrogada es «una forma de explotación de las mujeres y una violación de los derechos del niño». De la misma forma, el año pasado, el papa Francisco expreso que en esta práctica «se explota a las mujeres, casi siempre pobres, y se trata a los niños como mercancías».
La posición de la Iglesia Católica sobre la maternidad subrogada es clara y consistente. La Iglesia considera que la práctica es contraria a la naturaleza del matrimonio, a los derechos de las mujeres y a los derechos de los niños.
Legislación comparada
La regulación del alquiler de vientres varía significativamente de un país a otro. Algunos países han optado por prohibir la práctica en su totalidad, argumentando que plantea cuestiones éticas insuperables o riesgos de explotación de las mujeres gestantes. Otros han optado por permitirlo, pero con regulaciones estrictas que rigen todos los aspectos del proceso. Y existen otros países que no tienen regulación respecto al tema dejando así un vacío legal ante esta situación.
En algunas regiones de Estados Unidos, como California, el alquiler de vientres está legalmente permitido, pero sujeto a una regulación. Esto implica que las gestantes subrogadas deben tener al menos 21 años, haber tenido al menos un hijo anterior y haber sido evaluadas psicológicamente. Además, se establecen contratos detallados que abordan temas como los derechos de los futuros padres y la compensación.
En Argentina el 2022, se aprobó la Ley de Gestación Solidaria, que permite la práctica de la gestación subrogada en casos de infertilidad, enfermedades genéticas o malformaciones uterinas, siempre y cuando se realice de manera altruista y sin fines comerciales. Sin embargo, esta ley no regula la práctica de la gestación subrogada con fines lucrativos. Cabe destacar que en Argentina, la ley prohíbe la implantación de óvulos fecundados en úteros de animales y en mujeres en estado de coma, así como la clonación y cualquier otra práctica que atente contra la dignidad humana.
La regulación del alquiler de vientres en México varía según el estado. Algunos estados prohíben la práctica por completo, mientras que otros la permiten con regulaciones específicas. Por ejemplo, el estado de Tabasco es conocido por ser más permisivo en este tema, y muchas personas de otros estados viajan allí para realizar la gestación subrogada.
Este año, en Colombia, el gobierno planteo un proyecto de ley ante el Congreso para regular la maternidad subrogada. El proyecto de ley, llamado «Por medio del cual se regula la subrogación uterina para la gestación en Colombia», busca regular la práctica de la gestación subrogada en el país y establecer que solo se permita con fines altruistas y no comerciales, aunque este proyecto de ley aún continua en debate.
En Uruguay, la gestación subrogada se encuentra prohibida por ley, excepto en el caso de infertilidad regulada en el artículo 25 de la Ley de Técnica de Reproducción Asistida N° 19167 del año 2013. Esta ley establece que la gestación subrogada solo se permite en casos de infertilidad y siempre que se realice de manera altruista y sin fines comerciales.
En Chile, no existe una ley que regule la gestación subrogada o el «vientre de alquiler» tampoco existe una ley que regule las técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, en el año 2019 se presentó un proyecto de ley que buscaba regular la gestación subrogada en Chile. Este proyecto de ley establecía que la gestación subrogada solo se permitiría en casos de infertilidad y siempre que se realice de manera altruista y sin fines comerciales. Sin embargo, este proyecto de ley no ha sido aprobado.
Por otro lado, es importante mencionar que si bien en Chile no se tiene regulación expresa sobre el tema, si existe un relevante referente legal que debe ser tenido en cuenta, como es el artículo 182 del Código Civil, modificado a través de la Ley 19585 de 1998: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. Lo cual de alguna manera permite deducir la factibilidad de esta práctica, puesto que no la está prohibiendo, por el contrario, se incluye una regla legal aislada, para la situación de la impugnación de filiación
Bolivia
Investigaciones periodísticas de los diarios de prensa “Opinión” y “Página Siete”, dan cuenta de que existe un “mercado negro” de vientres muy importante en nuestro país, refiriendo montos que rondan entre USD.10.000 y USD.15.000 por un alquiler de vientre y sus variables. Esto también puede ser evidentemente confirmado en los grupos de redes sociales que se utilizan para ofertar y transar sobre esto.
A pesar de esta situación, en Bolivia no se cuenta con ninguna regulación específica o jurisprudencia específica que permita o prohíba el alquiler de vientres, siendo que esto es muy necesario, puesto que la práctica implica diversas situaciones que debieran tener una definición jurídica clara, estos asuntos son por ejemplo: Las obligaciones y derechos de las partes, tanto de la solicitante como de la madre gestante; Previsión de situaciones de seguridad y salud para la madre gestante y el bebe; Regulación de la filiación y situaciones de arrepentimiento de las partes; Carácter comercial o altruista de la práctica; entre otras.
Frente a esta incertidumbre jurídica, se pueden plantear deducciones desde las normas generales: Por un lado, se puede tener en cuenta el principio general del derecho que reza que todo lo que no está prohibido está permitido, principio plasmado en el artículo 23 de la Constitución, en el cual se indica que la libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley. Óptica bajo la cual, la práctica del alquiler de vientres podría ser viable.
En esa línea, el artículo 7 del Código Civil prohíbe la disposición sobre el propio cuerpo, cuando esta cause un daño grave y definitivo. Por lo que una interpretación en sentido contrario permite concluir que si el acto, en este caso el alquiler de vientres, no causa daños a la madre gestante, entonces no sería alcanzado por la prohibición.
Sin embargo, se debe tener presente el límite establecido en el artículo 21 del Código Civil, que consigna que los derechos de la personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del comercio, y que cualquier limitación a su libre ejercicio es nula cuando afecta al orden público o a las buenas costumbres, por ende, bajo ningún caso esta práctica podría realizarse con fines comerciales.
Como referencia de una norma análoga tenemos la Ley Nº1716 de trasplante de órganos, células y tejidos y su reglamento emitido mediante Decreto Supremo Nº1115, en la cual se establece la posibilidad de donar órganos bajo las siguientes condiciones principales: Que la donación sea gratuita y no tenga fines comerciales; que no cause daños o perjuicios al donante; otorgar consentimiento mediante Escritura Pública otorgada ante Notaría de Fe Pública; y que el donante sea mayor de 21 años. Dicho de otro modo, la cesión de órganos con fines comerciales se encuentra prohibida por ley.
Bajo este marco normativo y las deducciones planteadas, si sería factible realizar la práctica del “alquiler de vientres”, aunque propiamente no sería un alquiler, puesto que necesariamente deberá ser un acto a título gratuito. Para estos casos sería conveniente instrumentar un contrato que, en el marco de las limitaciones legales, establezca claridad de las obligaciones y derechos entre las partes.
Conclusión
El alquiler de vientres, o gestación subrogada, emerge como una práctica compleja que ha desatado debates éticos, médicos y jurídicos a nivel mundial. La falta de consenso se refleja en la diversidad de enfoques legales adoptados por diferentes países. Mientras algunos han optado por regular la práctica con detenimiento, otros la prohíben por consideraciones éticas insuperables.
En el panorama internacional, la legislación varía considerablemente, desde la permisividad regulada en Argentina hasta la prohibición en Uruguay y la ausencia de regulación en Chile. En México, la situación es dispar según el estado, mientras que Colombia se encuentra debatiendo una propuesta de ley para regular la gestación subrogada.
En el caso específico de Bolivia, la falta de regulación específica deja un vacío legal que contrasta con la existencia de un «mercado negro» de vientres, según investigaciones periodísticas. Ante esta incertidumbre jurídica, las deducciones legales planteadas sugieren que la gestación subrogada podría ser factible, siempre y cuando se realice de manera altruista y sin fines comerciales, en línea con principios establecidos en otras normativas como la ley de trasplante de órganos.
En este contexto, la necesidad de una regulación clara en Bolivia se hace evidente, abordando aspectos cruciales como los derechos y obligaciones de las partes involucradas, la salud y seguridad de la madre gestante y el bebé, la regulación de la filiación y las posibles situaciones de arrepentimiento. De momento, y ante la falta de regulación, la instrumentación de contratos detallados podría proporcionar claridad en este proceso, asegurando que se respeten los límites legales y éticos establecidos.